FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

COLATINO CONCURSO

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FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

A primeira notícia que se tem do que se possa definir como direito
previdenciário vem do direito romano. Antes disso também se observam
algumas manifestações na Grécia antiga. Mas, desde os primórdios da
humanidade se tem notícia da presença da assistência, que, somente aos
poucos passou a contar com a atuação do Estado.

Tanto a Revolução Francesa quanto a Revolução Industrial, pelas
modificações significativas que trouxeram à sociedade, muito
influenciaram o Direito Previdenciário, pois a partir delas a assistência
social prestada pelo Estado passou a ter conotação efetivamente pública.
Mas, à época, predominava a ideia de que a população não tinha o direito
de reclamar, porque não participava.
"Foi o alemão Otto Von Bismark que, em 1883, quando instituiu o seguro-
doença, deu o primeiro grande passo que consagrou a previdência social
compulsória, inserindo-a no contexto do Direito Público."

Hoje, a Inglaterra tem a medicina mais avançada do mundo. Os ingleses
pagam mensalmente para a saúde.

No Brasil, a previdência social iniciou-se no Código Comercial de 1850,
que mencionava alguma coisa a respeito. Hoje, está consagrada como
preceito constitucional.

Antes disso, em 1827, a Constituição do Império já falava em "socorros
mútuos", mas não definia o que era.
De fato, o Direito Previdenciário, no Brasil, nasceu, de fato, com a Lei Eloy
Chaves (Lei no 4.682, de 24.1.1923 - que, na verdade, tratava-se de
Decreto Legislativo).

Hoje, a ligação do Direito Previdenciário com o Direito Constitucional é
tão estreita, que há, inclusive, normas previstas na Constituição que não
estão na lei. Portanto, para que se possa, no Brasil, aplicar o Direito
Previdenciário é indispensável a consulta à Constituição Federal.

De se ressaltar, aqui, que, apesar de a Emenda Constitucional nº 20 ter
alterado o sistema de aposentadoria, nem o Decreto no 3.048/99, fazem
menção à aposentadoria.

A propósito da aposentadoria, oportuno destacar que a aposentadoria
especial (precoce) não se aplica a todos os casos de insalubridade.
Portanto, para aquele que recebe o adicional de insalubridade, em geral,
não há garantia a respeito da aposentadoria precoce, pois a atividade
exercida, para que esta seja possível, deve estar inserida no rol taxativo

do anexo do Decreto no 3048/99. O operador de R-X, por exemplo, não
tem garantido esse tipo de aposentadoria, pois a tendência atual é mesmo
a de eliminar a gratificação por ele recebida, considerando os avanços
tecnológicos que o mantêm afastado da radiação.

O Direito Previdenciário, em muitos casos, confunde-se com o Direito
Administrativo, tal como ocorre com o Direito Constitucional, o do
Trabalho e o Tributário (o Plano de Custeio da Previdência é puro Direito
Tributário).
A Previdência Social nasceu da relação de emprego. Hoje, assenta-se no
contrato de trabalho lato sensu (aqui se incluindo os autônomos e
outros), ou seja, possui maior amplitude.
A maior contribuição da Previdência Social é obtida através da folha de
pagamento de pessoa.

Todo direito, pode-se afirmar, nasceu de um só ninho: o Direito Romano.
A infraestrutura do Direito Previdenciário nasceu do Direito Civil, do qual
aquele depende.

Da mesma forma, na esfera do Judiciário, em regra, todo o Direito
Previdenciário questionado é questionado a partir do Direito Processual
Civil.

O Direito Previdenciário está intimamente ligado, também, à empresa
comercial, objeto do Direito Comercial.

Recentemente, foi editada lei que incluiu no Direito Penal os crimes
contra a Previdência Social.

Todos os conflitos relativos ao Direito Previdenciário, no âmbito do
Judiciário, serão resolvidos de acordo com as normas insertas no Direito
Processual Civil. Daí a relação existente entre ambos.

Conceito: É de onde provém o Direito.

Espécies
Material ou de produção: aquela que cria o Direito; é o Estado.

Formal ou de cognição: aquela que revela o Direito.

- imediata: lei;

Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de
caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que
disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é
imposta pelo poder estatal.

a) Classificação das leis
A classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o
problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição
das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso
concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos
critérios mencionados a seguir, já que o hermeneuta (intérprete) só deve
se valer de uma única norma para a solução de um determinado caso
concreto, devendo eliminar as demais.

As leis não estão todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia
entre elas. Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal
preconizado por Kelsen, simbolizando a estrutura hierárquica das
normas.

Constituição Federal
Leis complementares e leis ordinárias
Decretos, portarias e demais atos administrativos

- mediata: costumes e princípios gerais do direito (costume é o conjunto
de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira
uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica.
Princípios gerais do direito são postulados gerais que se fundam em
premissas éticas extraídas do material legislativo).

Costumes
O direito consuetudinário ou costumeiro pode ser conceituado como a
norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o
Poder Público a tenha estabelecido.

O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:
subjetivo ("opinio necessitatis"): é a crença na obrigatoriedade, isto é, a
crença que, em caso de descumprimento, incide sanção;
objetivo (diuturnidade): constância na realização do ato.
A diferença existente entre o costume e o hábito está no elemento
subjetivo, que inexiste neste último. Isso significa que no hábito existe a
prática constante, porém, sem a crença da sua obrigatoriedade.

Os costumes classificam-se em:
"Contra legem": o costume não respeita as normas constantes do
sistema jurídico. É a desobediência reiterada do comando legal com a
crença na inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de não
respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um
determinado horário.
"Praeter legem": é aquele que amplia o preceito da lei. É previsão de uma
conduta paralela, não prevista pela lei; porém, não proibida por esta,
podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem
de pagamento à vista, funciona como uma garantia de pagamento,
respeitando-se sua dupla condição. O cheque pós-datado deve respeitar a

data consignada para apresentação junto ao sacado, embora a
apresentação à vista garanta o pagamento.
"Secundum legem": é o costume segundo o qual, o próprio texto da lei
delega ao costume a solução do caso concreto. Esse caso é
exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Código Civil, que determina ao
locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar,
quando não houver ajuste expresso.

CONTEÚDO

O Direito Previdenciário tem por conteúdo: o campo de aplicação, a
organização, o custeio e as prestações.

Campo de Aplicação: interessa aos eventos protegidos (eventos sociais),
às empresas e entidades vinculadas e, também, aos beneficiários.

AUTONOMIA

Teoria Monista: coloca a Previdência Social no âmbito do Direito do
Trabalho, como simples apêndice deste último.

Teoria Dualista: festeja a autonomia do Direito Previdenciário e mostra
como esse novo ramo do direito não se confunde com o Direito do
Trabalho

Estudiosos do Direito Previdenciário reconhece a autonomia do Direito
Previdenciário, que tem normas próprias, princípios próprios, institutos
específicos, objeto próprio, métodos específicos, ENFIM, reúne os
requisitos necessários para tanto.

APLICAÇÃO, VIGÊNCIA, HIERARQUIA, INTERPRETAÇÃO e
INTEGRAÇÃO.

Havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria começa a surgir o
problema de qual delas deva ser aplicada.

APLICAÇÃO DAS NORMAS

Especificamente, na aplicação das normas da legislação previdenciária e,
mais amplamente, da Seguridade Social, devem ser obedecidas as
orientações e diretrizes expostas, que se destinam à aplicação das leis
em geral.

HIERARQUIA

A hierarquia entre as normas somente vai ocorrer quando a validade de
determinada norma depender de outra, na qual esta vai regular
inteiramente a forma de criação da primeira norma. É certo que a
Constituição é hierarquicamente superior às demais normas, pois o
processo de validade destas é regulado pela primeira. Abaixo da

Constituição encontram-se os demais preceitos legais, cada qual com
campos diversos:

leis complementares,
leis ordinárias,
decretos-leis(nos períodos em que existiram),
medidas provisórias,
leis delegadas,
decretos legislativos e
resoluções.

Não há dúvida que os decretos são hierarquicamente inferiores às
primeiras normas, até porque não são emitidos pelo Poder Legislativo,
mas pelo Poder Executivo. Após os decretos encontramos normas
internas da Administração, como portarias, circulares, ordens de serviço
etc., que são hierarquicamente inferiores aos decretos.

Orientação dos Tribunais Superiores
O artigo 131 da C.F. preceitua que o Ministro da Previdência e Assistência
Social poderá autorizar o INSS a formalizar a desistência ou abster-se de
propor ações e recursos em processos judiciais sempre que a ação
versar matéria sobre a qual haja declaração de inconstitucionalidade
proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, súmula ou jurisprudência
consolidada do STF ou dos tribunais superiores.

O Ministro da Previdência e Assistência Social disciplinará as hipóteses
em que a administração previdenciária federal, relativamente aos créditos
previdenciários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa:
a) abster-se de constituí-los;
b) retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, quando
houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida
ativa;
c) formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem
como deixar de interpor recursos de decisões judiciais.
INTERPRETAÇÃO

A interpretação decorre da análise da norma jurídica que vai ser aplicada
aos casos concretos. Várias são as normas de interpretação da norma
jurídica:

a) gramatical ou literal (verba legis): consiste em verificar qual o sentido
do texto gramatical da norma jurídica. Vai se analisar o alcance das
palavras encerradas no texto da lei;
b) lógica (mens legis): em que se estabelece uma conexão entre os vários
textos legais a serem interpretados;
c) teleológica ou finalística: a interpretação será dada ao dispositivo legal
de acordo com o fim colimado pelo legislador;

d) sistemática: a interpretação será dada ao dispositivo legal de acordo
com a análise dos sistemas, no qual está inserido, sem se ater a
interpretação isolada de um dispositivo, mas, sim, ao conjunto;
e) extensiva ou ampliativa: onde dá-se um sentido mais amplo à norma a
ser interpretada do que ele normalmente teria;
f) restritiva ou limitativa: dá-se um sentido mais restrito, limitado, à
interpretação da norma jurídica;
g) histórica: o Direito decorre de um processo evolutivo. Há necessidade
de se analisar, na evolução histórica dos fatos, o pensamento do
legislador não só à época da edição da lei, mas de acordo com sua
exposição de motivos, mensagens, emendas, as discussões
parlamentares etc. O Direito, portanto é uma forma de adaptação do meio
em que vivemos em função da evolução da natureza das coisas;
h) autêntica: é a realizada pelo órgão que editou a norma que irá declarar
seu sentido, alcance, conteúdo, por meio de outra norma jurídica.
Também é chamada de interpretação legal ou legislativa.
Inexiste apenas uma interpretação a ser feita, mas deve-se seguir os
métodos de interpretação mencionados nas alíneas de a e h supra. Muitas
vezes, a interpretação literal do preceito legal, ou a interpretação
sistemática (ao se analisar o sistema no qual está inserida a lei, em seu
conjunto) é que dará a melhor solução ao caso concreto a ser examinado.

No Direito da Seguridade Social vamos encontrar a aplicação da norma
mais favorável ao segurado na interpretação do texto legal, que muitas
vezes é disciplinada pela própria lei. Normalmente na legislação ordinária,
principalmente quanto aos benefícios, costuma-se encontrar a expressão
"o que for mais vantajoso" para o beneficiário.

INTEGRAÇÃO

Integrar tem o significado de completar, inteirar. O intérprete fica
autorizado a suprir as lacunas existentes na norma jurídica por meio da
utilização de técnicas jurídicas. As técnicas são a analogia e a equidade,
podendo ser utilizados também os princípios gerais de Direito e a
doutrina.

A eficácia da norma jurídica pode ser dividida em relação ao tempo e ao
espaço.

Eficácia no Tempo
A eficácia no tempo refere-se à entrada da lei em vigor. Normalmente, as
disposições securitárias entram em vigor na data da publicação da lei,
com eficácia imediata, mas certos dispositivos, tanto do Plano de Custeio
como do de Benefícios, necessitam ser complementados pelo
regulamento, e só a partir da existência deste terão plena eficácia.

Eficácia no Espaço

A eficácia no espaço diz respeito ao território em que vai ser aplicada a
norma. A lei de Seguridade Social se aplica no Brasil, tanto para os
nacionais como para os estrangeiros nele residentes, de acordo com as
regras determinadas pelo Plano de Custeio e Benefícios e outras
especificações atinentes à matéria.
Como se dá a eficácia no tempo das normas do Direito da Seguridade
Social?
Quando foram editadas as Leis nºs 8.212 e 8.213/91 muitos de seus
dispositivos só entraram em vigor com a edição de suas regulamentações
por meio de Decretos nºs 356 e 357, o que somente foi feito em 7-12-91.

O § 6º do artigo 195 da Constituição estabelece que as contribuições
sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social somente entram em
vigor decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver
instituído ou modificado. A Lei nº 9.032/95, que aumentou a alíquota da
contribuição para 11%, foi editada em 29 de abril, mas só entrou em vigor,
quanto a tal aspecto, em agosto de 1995.